공통점: 두 행위 모두 자발적 합의에 따른 것이고 은밀한 공간에서 이뤄졌어요. 차이점: 제1행위는 근무외시간이었지만 제2행위는 불침번 근무 중이었다는 점이 결정적 차이였습니다.

전통적 보호법익: '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'에서 '군인의 성적 자기결정권'도 포함하는 것으로 확대됐어요. 동성 간 성행위 자체를 무조건 처벌하는 것은 아니라는 뜻입니다.

병의 생활관은 군사훈련 및 집단적 단체생활의 일부로서 군율과 상명하복이 요구되는 공간이에요. 비록 근무외시간이라도 언제든 임무나 훈련에 대비해야 하는 공간이라는 특성이 있습니다.

불침번근무는 부대 보호와 규율 유지를 위한 엄연한 군사적 임무예요. 임무 수행 중인 군인이 성적 행위에 나아가는 것은 구체적 장소나 시간을 불문하고 군기를 직접적·구체적으로 침해한다고 봤습니다.

원심은 장소의 은밀성과 시간적 요소에만 주목했어요. 하지만 대법원은 군조직의 특성과 군기 확립의 필요성을 종합적으로 고려해야 한다고 봤습니다.

• 사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄진 경우
• 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해하지 않은 경우
• 완전한 영외 휴가나 외박 등 특수한 경우

• 군기 및 군율의 확립·유지 요청이 비교적 큰 공간에서 이뤄진 경우
• 임무 수행 중인 상황에서 이뤄진 경우
• 상명하복의 엄격한 규율이 요구되는 상황에서 이뤄진 경우
• 집단적 공동생활이라는 군조직 특성을 훼손하는 경우

• 장소: 생활관, 훈련장, 사무실 등의 특성
• 시간: 근무시간, 근무외시간, 임무 수행 중 여부
• 상황: 불침번, 교육훈련, 일반 휴식 등
• 군기 침해 정도: 직접적·구체적 침해 여부

육군에서 복무 중인 두 남성 군인이 생활관과 불침번 근무 중 동성 성행위를 한 사건에서 군형법상 추행죄 성립 여부가 쟁점이 됐습니다.

• 군형법상 추행죄의 보호법익 변화
• 자발적 합의에 따른 동성 성행위의 처벌 범위
• 생활관과 불침번 근무의 특수성
• 군기 침해의 직접성·구체성 판단 기준

• 1심: 기록 없음
• 2심: 무죄 판결
• 대법원: 파기환송 (유죄 취지)

군인의 성적 자기결정권을 인정하면서도 군조직의 특수성과 군기 확립의 필요성을 균형있게 고려한 새로운 판단 기준을 제시했어요.